Nie budzi wątpliwości, że dla wszystkich przedsiębiorców bardzo istotne znaczenie z punktu widzenia ich stabilnego funkcjonowania oraz rozwoju ma odpowiednie identyfikowanie i zabezpieczenie informacji, które należałoby objąć ochroną w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) art.11 ust. 4 za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Natomiast w myśl postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. „tajemnica przedsiębiorstwa” oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Mając na względzie obowiązujące regulacje, jak i ukształtowaną praktykę orzeczniczą sądów administracyjnych oraz KIO konkretna informacja będzie stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
– ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
– nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
– przedsiębiorca podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zastrzeżenie obejmuje wyraźnie skonkretyzowane informacje zawarte w konkretnych dokumentach lub ich części (nośnikach) w oparciu o kryteria wskazane w art. 11 ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wskazanie przyczyn dla których informacje te posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą (udostępnienie miałoby wpływ na: sytuację finansową, kadrową, bezpieczeństwo informatyczne, czy też zmniejszenie konkurencyjności, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego zwiększenia przewagi konkurencyjnej innych podmiotów funkcjonujących na rynku).
Opatrzenie klauzulą przyjmuje postać zamieszczenia na dokumencie (dokumentach) lub jego fragmencie adnotacji o treści: „Tajemnice przedsiębiorstwa (nazwa przedsiębiorcy/firmy).
Każdy przedsiębiorca musi zdawać sobie sprawę, że ochrona informacji, które można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa – inaczej niż w przypadku prywatności osoby fizycznej – nie następuje automatycznie, tj. z mocy prawa. Odpowiednie zabezpieczenie interesów przedsiębiorcy wymaga więc wprowadzenia szeregu rozwiązań systemowych, które w odpowiedni sposób zabezpieczą jego interesy.
Konieczne staje się wprowadzenie procedury służącej identyfikacji zakresu informacji objętej tajemnicą. Ta wymaga wyodrębnienia komórki (osoby), której zadaniem będzie weryfikowanie zasadności zakwalifikowania konkretnej informacji jako chronionej w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto jednocześnie podkreślić, że dla wykazania wystąpienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk nie wystarczą same deklaracje przedsiębiorcy. Konieczne staje się bowiem (co najmniej) uprawdopodobnienie ziszczenia się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Istotne w tym zakresie staje się wdrożenie przez przedsiębiorcę wewnętrznych rozwiązań, których celem będzie zdefiniowanie zasad i mechanizmów zachowania poufności przez pracowników, osób współpracujących, jak również kontrahentów, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk i procedur bezpieczeństwa informacji, szczegółowe regulacje dotyczące obiegu dokumentów z jednoczesnym wskazaniem zasad i mechanizmów dostępu do nich, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami i z kontrahentami wykonawcy, określenie zasad odpowiedzialności za ewentualne naruszenia, utworzeniem kancelarii tajnej, itp.).
Jednocześnie podkreślić należy, że materialna kwalifikacja informacji podlegających ochronie w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa musi mieć charakter rzeczywisty, a nie jedynie hipotetyczny, bądź pozorny.
Niewątpliwie możliwość merytorycznego wykazania konieczności ochrony informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa będzie szczególnie istotna w sytuacji udziału przedsiębiorcy w procedurze zamówień publicznych. Specyfika tego postępowania, a w szczególności możliwość uzyskania dostępu do dokumentacji kontr-kontrahenta bardzo często prowadzi do negatywnych konsekwencji w sferze interesów przedsiębiorcy. W ramach tych postępowań należy mieć świadomość, że – jak na to wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza – „same deklaracje dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za gołosłowne i stwarzające wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r., KIO 200/18).
Wyeliminować więc należy wszelkie praktyki zabezpieczania informacji w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa na „wyrost”. Przede wszystkim przedsiębiorca nie może zastrzegać, że wszystkie informacje zawarte w przedkładanej dokumentacji objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. We wskazanym wyżej wyroku KIO uznała praktykę zastrzegania całego pliku dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa – jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa, za niedopuszczalną, stwierdzając jednocześnie, że to zastrzegający „ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę”. Stanowisko takie bazuje na przyjęciu założenia, zgodnie z którym to aktualny dysponent informacji (do którego skierowane jest żądanie jej udostępnienia – także w oparciu o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej i ustawy o ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego) będzie oceniał zasadność powołania się na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa i może uznać, że taka przesłanka de facto nie istnieje (z drugiej strony, gdy również z automatu przyjmie skuteczność zastrzeżenia, może to wywołać negatywne skutki w zakresie trwałości podjętych rozstrzygnięć, także w ramach procedury zamówień publicznych).
Konieczne jest podkreślenie, że umiejętne kwalifikowanie informacji z punktu widzenia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest w celu odpowiedniego jej zabezpieczenia w przypadku postępowania prowadzonego przed różnego rodzaju organami publicznymi, również przed Prezesem Urzędu Ochrony Danych Osobowych (por. art. 64 i 65 ustawy o ochronie danych osobowych).
W przypadku konieczności przekazania PUODO dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, przedsiębiorca (administrator w rozumieniu przepisów RODO) przed przekazaniem tych dokumentów zastrzega informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca zobligowany jest przedstawić również wersję dokumentu niezawierającą informacji objętych zastrzeżeniem.
Istotne staje się w tym zakresie przygotowanie i wdrożenie procedury, w ramach której, w przypadku uchylenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych zastrzeżenia informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, dochodzi do monitorowania zasadności zaskarżenia takiej decyzji.
Mając na względzie powyższe, ważne z punktu widzenia każdego przedsiębiorcy, staje się sprecyzowanie działań niezbędnych w kontekście należytej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa na kilku płaszczyznach.
Pierwsza – wypracowanie mechanizmu służącego identyfikacji informacji, które skutecznie mogą i powinny zostać podjęte ochronie (aspekt materialny) w odniesieniu do przesłanek skonkretyzowanych w obowiązujących przepisach prawa.
Druga – równoległe przygotowanie, wdrożenie i stałe monitorowanie polityk i procedur bezpieczeństwa informacji, szczegółowych regulacji wewnętrznych konkretyzujących obieg dokumentów; zasad i mechanizmów dostępu określonych osób do kategorii informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach bądź innych dokumentach określających dostęp do informacji osób trzecich).
Trzecia – sformalizowanie zasad zabezpieczenia informacji tajemnicą w odniesieniu do kontrahentów (klauzule poufności).
Czwarta – wprowadzenie zasady stałego monitoringu dopełnienia obowiązku zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do informacji (nośników) przekazywanych w ramach procedur publicznych tak w odniesieniu do zamówień publicznych, jak i wszystkich innych obowiązków przekazania dokumentacji wynikających z odrębnych przepisów ustawowych (istotne jest zidentyfikowanie tych podstaw jeszcze przed zainicjowaniem konkretnego postępowania, co wiązać się będzie z merytorycznym przygotowaniem odpowiednich procedur).
Mariusz Jabłoński
Krzysztof Wygoda
